lunes, 16 de octubre de 2017

Las mascotas en pisos de alquiler

En el siglo XXI, la posesión de un animal de compañía es algo totalmente normal. A mi alrededor hay gente que tiene o quiere tener animales de todo tipo, especialmente los habituales gatos y perros. Y aquí empieza el problema. Porque, una vez pinchada la burbuja hipotecaria, esta generación vive de alquiler. Y cada vez es más común que los caseros incluyan en los contratos de arrendamiento cláusulas que prohíben la tenencia de mascotas en el domicilio arrendado.

Las causas son múltiples, pero en general tienen que ver con el miedo a que el animal provoque molestias en el vecindario, produzca daños en el piso o deje pelos que dificulten el alquiler posterior de la vivienda. En general, los caseros buscan inquilinos tranquilos, que paguen lo que se les dice y no molesten ni den trabajo. Para muchos, la posesión de un animal doméstico, sea del tipo que sea y tenga el carácter que tenga, se sale de este arquetipo de arrendatario ideal, y por ello buscan evitarla a toda costa.

La cuestión jurídica parece que no tiene mucha vuelta de hoja. Ni la Ley de Arrendamientos Urbanos ni el Código Civil mencionan a los animales de compañía, por lo que se trataría de una materia sometida al libre pacto entre arrendador y arrendatario. Si el contrato no dice nada, el inquilino puede meter las mascotas que quiera, puesto que todo lo que no está prohibido está permitido. Sin embargo, si el arrendador incluye una cláusula de prohibición de mascotas, el arrendatario queda obligado por la misma. Y ojo, que el incumplimiento contractual puede ser causa de resolución del contrato y del correlativo desahucio. Éste es el argumento que viene sosteniendo la jurisprudencia y el que se puede encontrar en la mayor parte de páginas web que tratan el tema.

Pues bien, yo quiero sostener una posición distinta, según el cual la prohibición de mascotas es nula por mucho que se pacte en el contrato. Es un argumento que, hasta donde yo sé, no ha sido acogido por la jurisprudencia, por lo que no lo toméis como algo directamente aplicable: es algo que podría valer en un hipotético juicio sobre el tema. A la larga, espero que esta posición (similar a la sostenida también por otros juristas) triunfe, y que los tribunales acaben declarando que el arrendador y el arrendatario no pueden pactar que en la vivienda no habrá mascotas.

El quid del asunto es el artículo 18 de la Constitución. Este precepto regula varios derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la intimidad. Se trata de uno de los derechos más importantes de nuestra época, porque delimita una serie de espacios y ámbitos en los cuales nadie puede inmiscuirse salvo que le dejemos. El Tribunal Constitucional habla de una esfera que se preserva de las miradas ajenas y que desea mantenerse oculta a los demás. Por ejemplo, se ha dicho que “el derecho a la intimidad limita la intervención de otras personas y de los poderes públicos en la vida privada” (STC 117/1994, FJ 3).

Quizás el lugar más importante para el derecho a la intimidad sea el propio domicilio, cuya inviolabilidad reconoce también el texto constitucional. Ya desde sus primeras sentencias el Tribunal Constitucional dijo que el domicilio es “un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima” y que se protege de toda intromisión porque es una emanación de su morador y el lugar donde se ejerce la vida privada (STC 22/1984, FJ 5). Vais viendo por dónde va mi argumento, ¿no?

No existe ninguna duda de que el derecho a la intimidad recae también sobre un domicilio alquilado. No es un derecho vinculado a la propiedad, sino, como se ha dicho, a la importancia que la Constitución le da a que haya un ámbito donde se pueda ser uno mismo sin atarse a las convenciones sociales. Más aún: tu casero también está vinculado a tu derecho a la intimidad. Por mucho que la vivienda sea suya, no puede ni siquiera entrar sin que se lo consientas. ¿Qué mayor expresión del derecho a la intimidad que la posibilidad de prohibirle al dueño que entre en su propiedad?

Por supuesto, el derecho a la intimidad no es absoluto. La Ley de Arrendamientos Urbanos prohíbe, por ejemplo, que el inquilino ceda el contrato o haga obras que modifiquen la configuración del piso. Se trata de límites razonables: en el primer caso se busca evitar que cambie la persona del arrendatario (a alguien que sea incapaz de pagar, por ejemplo) y en el segundo se quiere mantener la integridad de la finca. Es decir, cosas que le importan directamente al propietario. Pero todo lo que haya por debajo de eso pertenece al derecho fundamental a la intimidad del inquilino y no puede prohibirse.

Se podría decir que la presencia de una mascota le importa al arrendador. Al fin y al cabo, el animal puede destrozar algún mueble o llenar la casa de pelos. Bien, es cierto, los animales pueden dejar residuos. Sin embargo, eso no faculta para que se prohíba su presencia. Todas las actividades humanas son susceptibles de provocar daños. Así, el propietario podría prohibir en el contrato que el inquilino monte fiestas, puesto que los invitados podrían romper algo. O que tenga muebles demasiado pesados, ya que joden el parqué. O que posea un equipo de música potente, que puede usarse para molestar a los vecinos. O que fume, actividad que puede generar un incendio.

No tendríamos dudas de que cualquiera de estas cláusulas sería ilegal y absurda, ¿verdad? Se trata de una regulación inaceptable de la intimidad: yo en mi casa hago lo que quiero, tengo las propiedades que me da la gana e invito a quien me apetece. La mera posibilidad de un daño no es suficiente para restringir un derecho fundamental. Y sin embargo, lo aceptamos en el caso de las mascotas, pese a que tener un animal es algo que puede ser tan inocuo para el piso como hacer una fiesta, tener un equipo de música o fumar. Depende, como siempre, de si la persona que realiza la actividad es responsable o no.

Por lo demás, no hace falta prohibir la tenencia de mascotas para protegerse de los eventuales daños que éstas puedan causar. El Código Civil deja bien claro que el poseedor de un animal es responsable de los daños que éste cause, por lo que si la casa se queda llena de pelos de gato o si el perro se mea en el sofá más allá de toda limpieza, es el arrendatario quien paga los desperfectos. La fianza existe precisamente para estas cosas. Y en cuanto a la posibilidad de expulsar al inquilino cuyos animales molestan, recordemos que la ley permite resolver el contrato de arrendamiento si se causan daños a la finca o si en ella tienen lugar actividades molestas, insalubres o nocivas. Es decir, que no es que el propietario esté precisamente inerme.

Mi posición les parecerá muy mal a todos los que opinan que el derecho de propiedad es absoluto. “Mi casa es mía y la alquilo a quien quiero”. Correcto. Tu casa es tuya. Puedes seguir los criterios que quieras a la hora de alquilarla, aunque éstos sean francamente deleznables: si puedes negársela a inmigrantes o a homosexuales, no vas a poder negársela a dueños de mascotas. Pero una vez alquilada, no puedes meterte en la vida privada de tu inquilino, y no le puedes prohibir que tenga una mascota igual que no le puedes prohibir que traiga a vivir con él a su pareja inmigrante o del mismo sexo.

Y por cierto, desde este punto de vista las indagaciones que realices antes de firmar el contrato se pueden considerar intromisiones en la vida privada, por lo que no te extrañes si te mienten o evitan responderte. Dentro del derecho a la intimidad está el no divulgar esa clase de datos. Además, ¿cómo sabes que te han mentido? “Sí, señor casero, cuando me preguntó si tenía pensado meter un animal doméstico yo le dije que no. No le mentí, pero a los pocos meses se me presentó la oportunidad y cambié de idea”. Hala, arreglado.

Así pues, considero que las cláusulas contractuales que prohíben al arrendatario tener animales de compañía son nulas porque contradicen lo previsto en el artículo 18 de la Constitución. Los derechos fundamentales son irrenunciables: una cosa es permitir puntualmente que alguien incida en ellos (yo invito a alguien a mi casa durante unas horas) y otra aceptar una regulación  que se proyecta en el futuro. No todos los pactos son válidos, y a mi juicio éste no lo es (1).

En conclusión, creo que los inquilinos que quieren tener una mascota pueden adoptarla sin mayor problema, diga lo que diga su contrato. Mientras el animal no cause daños a la vivienda o moleste a los vecinos, el dueño no puede decir ni pío. Si lo intenta, un entendimiento apropiado de lo que son los derechos fundamentales y de cómo juegan debería conseguir que le dieran la razón al inquilino. Por supuesto, el derecho no es una ciencia y puedo equivocarme, pero hay bases sólidas para afirmar que el derecho a la intimidad prohíbe que el casero fiscalice si dentro de la vivienda hay o no hay un animal.






(1) Podríamos hablar también de que, en el actual mercado de la vivienda, el propietario está en posición de imponerle cualquier clase de condiciones al inquilino debido a la gran cantidad de demanda. Además, históricamente es el arrendador quien redacta un contrato a su gusto, y el arrendatario apenas tiene capacidad negociadora. Por ello, el supuesto “pacto” se ve bastante mermado.






¿Te ha gustado esta entrada? ¿Quieres ayudar a que este blog siga adelante? Puedes convertirte en mi mecenas en la página de Patreon de Así Habló Cicerón. A cambio podrás leer las entradas antes de que se publiquen, recibirás PDFs con recopilaciones de las mismas y otras recompensas. Si no puedes o no quieres hacer un pago mensual pero aun así sigues queriendo apoyar este proyecto, en esta misma página a la derecha tienes un botón de PayPal para que dones lo que te apetezca. ¡Muchas gracias!

miércoles, 11 de octubre de 2017

El artículo 155 de la Constitución

Llevamos unos días oyendo hablar del artículo 155 de la Constitución. Ya casi hasta el más desinformado sabe que es una norma que habilita al Gobierno para tomar medidas excepcionales en relación con una Comunidad Autónoma. En mi última entrada del mes pasado lo analicé de forma superficial, pero creo que merece la pena hablar de él un poco más en profundidad. Al fin y al cabo, su aplicación pende sobre nuestras cabezas.

No soy partidario de llenar mis entradas de blog de citas literales de la ley, pero en este caso creo que puede ser interesante, porque se trata de un solo precepto pero hay que analizarlo muy bien. Así pues, os presento al artículo 155 CE:

1. Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general.

2. Para la ejecución de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas.

Como vemos, el artículo 155 solo puede aplicarse cuando una Comunidad Autónoma incumpla sus obligaciones legales o bien atente de forma grave contra el interés general de España. En este caso no hay duda de que se cumple el supuesto de hecho: Cataluña está intentando independizarse, algo contradictorio con la legalidad nacional y que evidentemente va contra el interés del país. Sobre este segundo tema puede debatirse, pero la cuestión de la ruptura de las leyes no admite discusión. El artículo 155 es aplicable en el presente caso.

El procedimiento está claro. En primer lugar, el Gobierno tiene que pedirle al presidente de la Comunidad Autónoma afectada que cese en la actividad cuestionada. No se mencionan las características que debe tener ese requerimiento: ni canal, ni contenido ni nada. Aun así, parece obvio que el mensaje debería remitirse por conducto oficial y detallar de manera razonable cuál es la conducta cuyo cese se exige. En este caso es muy fácil, claro: Rajoy le tendría que pedir a Puigdemont que detuviera el proceso de independencia. A mi juicio, el mensaje también debería advertir de que se manda en cumplimiento del artículo 155 CE.

[ADDENDA - 11/10/2017, 12:48. Acaba de pasar algo maravilloso. Rajoy ha contestado a la declaración-pero-no de ayer con un requerimiento-pero-no. Le ha mandado a Puigdemont un mensaje que contiene la palabra "requerir" y en el que amenaza con aplicar el artículo 155. ¿Es éste el mensaje previsto en el artículo 155? Parece que no, porque no le exige que cese en su conducta ilegal (la declaración de independencia), sino que aclare si la ha cometido o no. Pero Rajoy es como es, y bien pudiera ser que, cuando Puigdemont no contestara, acudiera directamente al Senado diciendo que ya ha cumplido el requisito del requerimiento. Tendría narices que el TC acabara tumbando por razones de forma un 155 perfectamente procedente.]

[ADDENDA - 11/10/2017, 21:44. Ha trascendido el documento del requerimiento. Es el requerimiento previsto en el artículo 155. Efectivamente, le exige que comunique si se ha declarado la independencia. Pero también le ordena que, en el caso de que la respuesta sea afirmativa, paralice el proceso. Es decir, que ya estamos en sede de 155.]

El precepto tampoco dice qué plazo tiene para responder el presidente autonómico. Para fijarlo habrá que estarse a cada caso concreto: es posible que el Gobierno lo incluya en el requerimiento, por ejemplo. Otro sistema sería estar a los actos concluyentes del receptor. Si Rajoy le envía a Puigdemont un mensaje en el que le ordena cesar en el proceso secesionista y tres días después Puigdemont declara la independencia, parece que la voluntad de desobedecer es manifiesta.

[ADDENDA - 11/10/2017, 21:44. En este caso, Rajoy ha optado por darle un plazo de cinco días (hasta el lunes 16 a las 10:00) para que conteste a la pregunta de si la independencia está o no declarada. También le advierte de que interpretará "la ausencia de contestación y/o cualquier contestación distinta a una simple respuesta afirmativa o negativa" como la confirmación de que la independencia se ha declarado. En este caso hay un segundo plazo, hasta el jueves 19 a las 10:00, para que Puigdemont detenga el proceso.]

Estamos viendo ya el principal problema que tiene el artículo 155: su ambigüedad. Habilita para hacer bastantes cosas, pero apenas pone límites. Se trata de una vaguedad consciente: este precepto tiene que ser una herramienta versátil, que sirva para enfrentarse con crisis de todo tipo, por lo que no conviene que concrete demasiado. Además, nunca se ha aplicado, por lo que no hay jurisprudencia del Tribunal Constitucional acerca de su funcionamiento y sus límites.

Según avanzamos en la lectura del artículo, crecen los problemas. Supongamos que el presidente autonómico no contesta al mensaje o dice que no lo va a obedecer. Entonces el Gobierno puede pedirle al Senado que le autorice a llevar a cabo las medidas necesarias para restaurar el orden. El asunto es que esta norma admite dos interpretaciones. ¿Cuál es el papel del Senado? ¿Habilita de forma genérica al Gobierno para que realice las acciones oportunas o bien aprueba el paquete de medidas que éste le plantea? O, viéndolo desde la otra perspectiva, el Gobierno ¿debe presentar ante el Senado las medidas que va a ejecutar o simplemente le pide a la Cámara permiso para hacer lo que haya que hacer? El artículo 155 no lo deja claro.

Por suerte, el Reglamento del Senado sale a nuestro encuentro y resuelve la duda de la manera más democrática: el Senado no entrega una autorización en blanco, sino que debate sobre las medidas propuestas por el Gobierno, autoriza las que quiere y rechaza lo demás. El artículo 189 del Reglamento del Senado establece un procedimiento para aplicar el artículo 155: el paquete de medidas propuesto por el Gobierno pasa por una comisión en la que se da audiencia a la Comunidad Autónoma afectada, la comisión hace una propuesta sobre el paquete de medidas (con las modificaciones que considere oportunas) y el Pleno debate y vota sobre dicha propuesta. En estos momentos el PP tiene mayoría absoluta en el Senado, así que no tendría problema para sacarla adelante.

Una vez aprobada la autorización, la Constitución tampoco deja nada claro el tiempo que ha de estar en vigor. Es evidente que las medidas solo podrán ejecutarse mientras la crisis siga, pero no se dice nada más. Por supuesto, ese límite sería suficiente con un Gobierno que respetara la legalidad y tuviera buena voluntad; con Rajoy a los mandos, esa falta de previsión me da bastante miedo. Que me lo imagino perfectamente tomando medidas de urgencia cuando el peligro de secesión está ya conjurado. En la práctica, creo que el Senado debería poner un tope máximo y que dicho tope máximo debería medirse en días.

Y por último, llegamos al quid de la cuestión. ¿Qué medidas puede amparar el artículo 155 CE? Bajo su paraguas ¿puede suspenderse la autonomía catalana? Ésa es la duda que nos reconcome a todos. El problema es que no hay respuesta clara: dado que no tenemos jurisprudencia sobre el artículo, todo lo que digamos los juristas es una simple opinión más o menos informada. Sin embargo, hay una interpretación que parece mayoritaria entre los constitucionalistas, y que yo comparto: entiendo que el precepto no lo ampara todo, y que justo el ejemplo que he puesto queda fuera de su ámbito. Con el artículo 155 CE no se le puede quitar la autonomía a Cataluña.

Podría parecer lo contrario. El artículo permite adoptar “las medidas necesarias” para superar la crisis, y no menciona límites. Sin embargo, el precepto debe leerse como parte de un todo: la Constitución sigue en vigor en todos sus términos, y no se puede vulnerar una parte para defender otra. Por ejemplo, si se propusiera, al amparo del artículo 155, que el Gobierno secuestrara y encerrara a los miembros del Parlament durante el tiempo que tarde en restablecerse la normalidad, tendríamos más que claro que esa actuación es ilegal. Por mucho que estén desafiando a la legalidad española, Puigdemont y los suyos siguen siendo ciudadanos con derechos y no se les puede detener más que en los casos previstos por la ley. Pues lo mismo pasa con la autonomía catalana.

Las Comunidades Autónomas no son caprichos: son instituciones del Estado previstas en la Constitución. Para suspender la autonomía de una de ellas (disolver su Parlamento, destituir a su presidente, invalidar sus leyes) se necesita una autorización expresa, que nuestra Constitución no da. Este comentario del artículo 155 es bastante clarificador al respecto. El resumen es que, en los Estados compuestos, existen dos formas de enfrentarse a un incumplimiento por parte del poder territorial: el sistema de intervención federal, que permite al Estado central suspender la autonomía regional, y el sistema de coerción federal, que solo permite tomar medidas menos incisivas.

No hay ninguna duda de que nuestra Constitución se adscribe al modelo de coerción federal. Para empezar, el artículo 155 está copiado, casi literalmente, del artículo 37 de la Constitución alemana, que es el paradigma de este sistema. Además, hay varios argumentos, derivados directamente del texto constitucional y sus disposiciones de desarrollo, que apoyan lo que digo.

Podemos fijarnos en otras medidas excepcionales contenidas en la Constitución, como son los estados de alarma, excepción y sitio. Se denominan conjuntamente “estados de emergencia”, y se aplican cuando hay amenazas que no se pueden resolver por las vías normales. Los artículos 55.1 y 116 CE permiten que, en estos casos, el Estado suspenda ciertos derechos fundamentales. Sabemos qué derechos son porque los menciona uno a uno, lo cual nos enseña una importante lección: para que una medida excepcional pueda vulnerar garantías o instituciones recogidas en la Constitución es necesario que la propia Constitución lo permita.

Por poner un ejemplo: en el estado de excepción, la Administración puede secuestrar publicaciones, algo que normalmente está reservado a un juez. ¿Por qué puede hacerlo? Porque la Constitución se lo permite. Si la Constitución no se lo permitiera de forma expresa, no se podría vulnerar esa garantía, por mucho estado de excepción que se declarara. Y ningún artículo de la Constitución (ni el 155 ni ningún otro) permite suspender una autonomía en caso de crisis, igual que tampoco permite disolver el Congreso (1), eliminar el Tribunal Constitucional o destituir al rey.

También podemos leer la ley que desarrolla los estados de emergencia. Ni siquiera en el estado de sitio, que se aplica cuando hay tropas enemigas en el territorio nacional y que permite sustituir la Administración civil por la militar, se prevé la suspensión de una Comunidad Autónoma. La ley es tajante: la declaración de cualquiera de los estados de emergencia “no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales”. En general la consigna de estos tres estados es el mantenimiento de la mayor normalidad posible. ¿Y resulta que el artículo 155 CE, que habla de una crisis mucho menor, permite cargarse el esquema territorial? Lo dudo mucho.

Volviendo al propio artículo 155, éste solo contiene una habilitación, pero muy amplia: permite al Gobierno “dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas”. Éste es el verdadero contenido de la coerción federal. Con el artículo 155, el Parlament y el Govern seguirán funcionando como instituciones, pero se colocarán bajo la dependencia del Gobierno. O sea, la estructura autonómica no desaparece, pero se sitúa en una relación jerárquica con respecto al Gobierno, cuando en condiciones normales lo que hay es una distribución de competencias.

Así pues, parece que el artículo 155 permite cualquier medida inferior a la suspensión de la autonomía. ¿Y qué medidas pueden ser ésas? Casi cualquiera. Dar órdenes a los funcionarios de la Generalitat, congelar cuentas, prohibir que se tomen determinados acuerdos, suspender convenios con la región, etc. En realidad, la creatividad es el límite. Si Puigdemont sigue en el cargo pero debe obedecer tus instrucciones, ¿por qué no exigirle la convocatoria de elecciones o la disolución de los Mossos d’Esquadra? Esta clase de intervención es quizás algo más cuestionable (lindan con la suspensión de la autonomía), pero las que he mencionado al principio entran perfectamente.

Aun habrá descontentos con esta conclusión, claro. Hay quien opina que estas medidas son demasiado suaves para ser efectivas. ¿Por qué los independentistas catalanes van a aceptar ninguna instrucción emitida desde una legalidad que rechazan? Bien, eso es cierto, pero se aplica también a una posible suspensión de la autonomía. Si los independentistas catalanes van a negarse a acatar la prohibición de declarar la independencia, ¿exactamente por qué iban a aceptar una orden de disolver el Parlament? Es decir: retóricas aparte, ellos ya saben que se han situado fuera de la legalidad española. Es precisamente lo que quieren. ¿Por qué suspender la autonomía es más efectivo que otras soluciones?

Quizás quienes piden esta suspensión están pensando en el día después. Porque claro, con el sistema de coerción federal, una vez que pasa la crisis y se levantan las medidas el problema de fondo sigue ahí: hay un Parlament, un Govern y una sociedad que sigue votando independentismo. Pero de nuevo, esto no es un argumento. Una hipotética suspensión de la autonomía tampoco podría ser sine die, sino que habría que devolverle su autogobierno más pronto que tarde. Y el problema sería el mismo.

Así que, en resumen, el Gobierno puede aplicar el artículo 155 CE y, en su virtud, tomar cualquier decisión de un nivel inferior a la suspensión de la autonomía de Cataluña. No tiene ningún problema para aplicarlo, pues su partido tiene mayoría absoluta en el Senado, pero se está resistiendo porque no quiere enfrentarse a un debate parlamentario sobre el asunto. Veremos qué pasa.



(1) De hecho, la regla es la contraria: durante los estados de alarma, excepción o sitio el Congreso no puede ser disuelto ni siquiera aunque expire su mandato.



¿Te ha gustado esta entrada? ¿Quieres ayudar a que este blog siga adelante? Puedes convertirte en mi mecenas en la página de Patreon de Así Habló Cicerón. A cambio podrás leer las entradas antes de que se publiquen, recibirás PDFs con recopilaciones de las mismas y otras recompensas. Si no puedes o no quieres hacer un pago mensual pero aun así sigues queriendo apoyar este proyecto, en esta misma página a la derecha tienes un botón de PayPal para que dones lo que te apetezca. ¡Muchas gracias!

domingo, 8 de octubre de 2017

Rajoy no va a invadir Cataluña

El ruido de sables nos va a dejar sordos. Vivimos en un momento en el que no dejamos de oír que el Gobierno va a sacar los tanques a la calle y a ocupar Cataluña. El otro día todos nos asustamos cuando un medio digital anunció que se enviaban fuerzas militares para apoyar a los guardias civiles allí destacados: al final era simplemente que les mandaban literas, duchas y demás impedimenta logística. El hecho es que ese miedo está en la calle. Y precisamente yo quiero argumentar en sentido contrario: afirmo que el Gobierno no va a mover al Ejército de sus cuarteles.

No me quiero basar en razones jurídicas (aunque estoy seguro de que las podríamos encontrar) sino en algo mucho más primario: las fuerzas policiales y las fuerzas militares son dos cosas radicalmente distintas. Esto es algo que no siempre se entiende. Nos referimos a la policía y al ejército como “fuerzas de seguridad” (1) y llegamos a la conclusión de que entre ambos hay una diferencia cuantitativa: la policía usa pistolas y porras y el ejército tiene rifles y tanques, pero básicamente son lo mismo. Por eso, cuando un conflicto crece en intensidad, como está haciendo el catalán, enviar al ejército es la solución lógica: si la policía no puede, que se encargue el siguiente escalón.

¿Por qué se confunden entidades tan dispares? Supongo que hay varias causas. La primera es que hay una similitud superficial: tanto policías como militares llevan armas y se encargan, en teoría, de que las cosas vayan bien. En segundo lugar, que llevamos muchos años de paz y viviendo en unas condiciones relativamente democráticas, por lo que nuestro contacto con el ejército es nulo. Ni siquiera hay “mili” desde hace veinte años. En este tiempo, las campañas promocionales han ido creando una imagen de las fuerzas armadas que se parece más a una ONG de cooperantes que a un cuerpo destinado a luchar en guerras. Por último, tenemos la Guardia Civil, que es un instituto policial pero formado por militares, lo cual ayuda a crear la idea de que hay un escalonamiento.

Pero en realidad esta concepción es errónea. Las fuerzas militares y las fuerzas policiales son cosas distintas, que nacen en momentos distintos de la Historia y que valen para cosas distintas:
  • La policía sirve para mantener la seguridad en el interior del Estado. Sus principales funciones son la custodia de personas, la investigación y prevención de delitos, la vigilancia en calles y carreteras y la gestión de disturbios. En definitiva, se orientan hacia dentro del Estado: su labor es conseguir una convivencia pacífica entre los ciudadanos.
  • El ejército sirve para mantener la independencia del Estado. Su función básica es el combate contra otros Estados que amenacen los intereses territoriales del propio. En definitiva, se orientan hacia fuera del Estado: su labor es luchar contra los ejércitos enemigos.


A la luz de esta distinción, ya podemos ver por qué no creo que Rajoy vaya a enviar al Ejército a Cataluña. Si tienes una institución cuya finalidad es luchar contra los enemigos y la mandas a combatir contra tus propios ciudadanos, eso quiere decir que estás equiparando a éstos con una fuerza militar hostil. Esa simbología está ahí, y de ella se derivan una serie de consecuencias que creo que impiden el uso de fuerzas militares para impedir la secesión catalana.

Ojo, no estoy diciendo que a Rajoy le importe un carajo la simbología. Rajoy es un señor mayor, conservador y de provincias: por supuesto que considera a la Generalitat catalana un enemigo (incluso, me atrevería a decir, sin que sea necesario que ésta proponga secesión alguna), y por supuesto que le dan igual los símbolos. Pero Rajoy tiene asesores, y esos asesores no pueden obviar el problema que supone el envío del ejército.

Por ejemplo: ejército significa guerra, y guerra significa política. Mandar al ejército a resolver el conflicto catalán implica elevar éste al rango de guerra civil, bien que extremadamente dispareja. Si concibes a la Generalitat como un enemigo le estás haciendo a los independentistas un regalo magnífico a nivel simbólico: reconoces que sus pretensiones existen, que son viables y que necesitas tratarlos como a un país extranjera para impedir que salgan adelante. Aceptas que, desde la declaración de independencia, Cataluña es de facto otro país que tienes que reconquistar. Con lo cual le das a dicha declaración un valor que no tiene y conviertes un conflicto de orden interno (que puede y debe resolver la policía) en una guerra.

El PP nunca se va a prestar a esto. ¿Cómo se ha enfrentado siempre la derecha a los nacionalistas que incumplen la ley? Con la ley en la mano y negando que haya un conflicto político subyacente. Así lo hicieron con ETA y así lo han hecho con la secesión catalana: los terroristas vascos y los impulsores del procés han sido tipificados en ambos casos como simples delincuentes, sin entender las razones políticas que había detrás de su actuación. A cualquiera que pretendiera decir otra cosa se le acusaba como mínimo de filoetarra. Me parece una línea bastante continuada y coherente, y no veo a Rajoy apartándose de ella.

Y luego están las repercusiones internacionales. Las imágenes del ejército español ocupando instituciones democráticas, arrestando a civiles y desfilando por el propio territorio nacional como si fuera tierra conquistada darían la vuelta al mundo. Podrían incluso poner en cuestión la membresía española en la Unión Europea. Aunque no hay ningún mecanismo jurídico previsto para que la Unión expulse a un Estado que vulnera los principios democráticos que deben regir su actuación (y sí, enviar al ejército contra tu propia población civil vulnera estos principios), sí es posible suspender los derechos de los miembros. Es cierto que países como Polonia llevan años tensando la cuerda y no les ha pasado nada, pero España es un socio más grande, con más peso y al que se le presume una cultura democrática mayor. Sus decisiones tienen mayor impacto.

Otro argumento, también de carácter internacional: emplear al ejército haría que Rajoy quedara como un inútil ante todo el mundo. Mostraría que es incapaz de resolver un problema doméstico con medios menos incisivos: tiene que militarlizarlo. Algo bastante complicado de justificar cuando lo que tiene enfrente es un movimiento secesionista que presume de pacifismo y que, aunque no fuera así, no tiene nada que se parezca a una fuerza militar. ¿De verdad mandar a los tanques era el mejor medio posible? ¿Seguro que no se podía impedir la independencia catalana usando a la Policía, la Guardia Civil y los medios jurídicos de excepción previstos para ese caso? ¿O es más bien que estamos en manos de un incapaz? Pues aplicamos la navaja de Ockham y vemos que, una vez más, no se equivoca.

Por todo lo anterior, mi apuesta es que Rajoy no va a utilizar el ejército para gestionar la secesión catalana. Le haría quedar como el inútil que es, podría conllevar problemas en la relación con los socios europeos y, sobre todo, rompería su línea tradicional de negar que existe un conflicto de ningún tipo. Además, aunque evidentemente el envío de tropas atajaría el problema de raíz, a medio y largo plazo le generaría más problemas de los que resolvería. Lo dicho: si dentro de la cabeza de nuestro presidente queda media neurona funcional, no enviará tropas a Cataluña.

Oh, dios. Las va a enviar mañana mismo, ¿verdad?






(1) Aunque el término técnico “Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado” se refiere solo a unidades policiales, no militares.



¿Te ha gustado esta entrada? ¿Quieres ayudar a que este blog siga adelante? Puedes convertirte en mi mecenas en la página de Patreon de Así Habló Cicerón. A cambio podrás leer las entradas antes de que se publiquen, recibirás PDFs con recopilaciones de las mismas y otras recompensas. Si no puedes o no quieres hacer un pago mensual pero aun así sigues queriendo apoyar este proyecto, en esta misma página a la derecha tienes un botón de PayPal para que dones lo que te apetezca. ¡Muchas gracias!

jueves, 5 de octubre de 2017

Devoluciones en caliente

Vivimos unos días convulsos: referendos de independencia, hostias a personas pacíficas, discursos del rey, el artículo 155 de la Constitución planeando sobre nosotros… sin duda lo que se llaman tiempos interesantes. Sin embargo, entre toda esa cotidianeidad salen a veces buenas noticias. Como el otro día, que supimos que 46 internos se fugaron del CIE de Aluche. O anteayer, que nos llegó la noticia de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado ilegales las expulsiones en caliente. Precisamente sobre este tema vamos a hablar un poco. Me basaré en la nota de prensa que ha publicado el TEDH y en mi propio conocimiento de la materia.

Comencemos con los hechos. Son muy simples. En 2014, un ciudadano de Malí y otro de Costa de Marfil participan en un asalto masivo a la valla de Melilla. Inmediatamente la Guardia Civil les captura y los devuelve inmediatamente (“en caliente”) a las autoridades marroquíes, que los liberan a 300 kilómetros de la frontera. Posteriormente ambos volvieron a intentar el salto, esta vez con éxito, y fue ahí, una vez en nuestro territorio, cuando interpusieron la queja contra el Estado español ante el TEDH.

¿Y qué es el TEDH? Es el máximo órgano de una entidad internacional llamada Consejo de Europa, que es distinta de la UE. Digo esto porque siempre que el TEDH condena a España aparece un cierto número de indocumentados a quejarse de la Unión Europea. Como digo, no tienen nada que ver: el TEDH ejerce su jurisdicción sobre un total de 47 Estados (muchos más que la UE) y se limita a aplicar una sola norma: el Convenio Europeo de Derechos Humanos y sus protocolos anexos (1). Es un avance muy importante, porque se trata de Estados que reconocen a particulares el derecho de demandarles ante un tribunal internacional que pueda dictaminar que vulneraron derechos fundamentales.

Al TEDH solo se puede acudir después de agotar las vías de recurso internas. Es decir: si un Estado te hace objeto de una vulneración de derechos fundamentales tienes primero que intentar que sean sus propios mecanismos jurídicos los que lo reparen, y solo si eso falla pueden recurrir al TEDH. Éste es uno de los argumentos que da el Gobierno español para intentar que el Tribunal se declare incompetente en el presente caso: que los afectados por la devolución en caliente no recurrieron las órdenes de deportación.

A este argumento responde el TEDH diciendo que aquí las únicas órdenes de deportación fueron emitidas meses después, cuando los dos recurrentes habían saltado con éxito la valla y estaban ya dentro de España. La deportación en caliente de la que se quejan los recurrentes sucedió, y ésa es justo su naturaleza, sin que ningún procedimiento administrativo la amparara. Así que no hay forma de recurrir esa decisión en el derecho interno (2) y procede por tanto acudir directamente a los organismos internacionales.

Otro de los argumentos que usa el Gobierno para excluir la competencia del Tribunal es tan alucinante que no sé cómo no se les ha caído la cara de vergüenza. Dice el Gobierno que los hechos sucedieron fuera de la jurisdicción del Estado español porque, como los recurrentes no llegaron a cruzar la valla, no pusieron un pie en nuestro territorio. En serio. Sí, sí, en serio. En serio dicen que tú puedes acercarte a territorio español, subirte a una valla construida con dinero público español con el objetivo de delimitar la frontera española, fracasar en el intento y ser detenido por las fuerzas de seguridad españolas sin que tales hechos impliquen que estás bajo la autoridad española. Por supuesto, el TEDH lo descarta sin más: si los recurrentes estuvieron sometidos a la acción de las fuerzas de seguridad españolas, es irrelevante que la valla esté en territorio marroquí.

Después de despejar estas dos objeciones (y una tercera, acerca de la identidad de los recurrentes), los jueces del TEDH pasan ya a analizar el fondo del asunto. Y el fondo del asunto no admite demasiado análisis. Para empezar, se alega una vulneración del artículo 4 del Protocolo nº 4 del Convenio. ¿Y qué dice dicho artículo 4? “Quedan prohibidas las expulsiones colectivas de extranjeros”. Hale, caso resuelto, vámonos para casa que estos señores querrán cenar. Una expulsión que afecta a unas setenta personas (entre ellas los dos recurrentes) y que se realiza de forma automática y sin sujeción a procedimiento alguno es claramente una expulsión colectiva.

Además, se alega también la vulneración del artículo 13 del Convenio, que establece el derecho a recurrir de forma efectiva ante una instancia nacional las decisiones que ataquen los derechos fundamentales. Por supuesto, se aprecia también vulneración. Y es aquí donde se carga sobre todo contra las devoluciones en caliente. Al fin y al cabo, ¿qué es lo que hace que estas expulsiones sean ilegales? ¿Por qué las prohíbe el Protocolo nº 4? Porque consisten en tratar a personas como si fueran cosas, lo cual es una falta de respeto a la dignidad humana que está en la base de nuestra idea de derechos humanos.

¿En qué consiste una devolución en caliente? Muy simple. Tenemos a una persona que ha traspasado una frontera, en principio de forma ilegal. Pero es posible que esa persona tenga derecho a traspasar esa frontera. Podría ser refugiado, o acogerse al derecho de asilo, o a una reagrupación familiar, o cualquier cosa que le permita permanecer en el nuevo país. Lo apropiado, una vez que ha conseguido entrar en tu jurisdicción, es que le identifiques y le concedas tiempo para solicitar los derechos a los que pueda ser acreedor. Se le tiene que poder oír.

En una devolución en caliente no ocurre eso. En una devolución en caliente las personas son deportadas según entran, sin que se inicie ningún procedimiento administrativo o judicial en el que puedan defenderse. Simplemente la policía les echa otra vez fuera de la frontera. En este caso, por ejemplo, los dos recurrentes fueron expulsados sin que nadie les diera acceso a un intérprete, los informara de sus derechos, les concediera asistencia jurídica o les explicara cómo recurrir la decisión. Ni siquiera se hizo el trámite mínimo de identificarlos. Por lo que la Guardia Civil sabía, podían ser una pareja homosexual que huía de Boko Haram y esperaba obtener asilo en España.

La decisión es recurrible ante la Gran Sala del propio TEDH, pero no sé si el Gobierno español querrá tomarse la molestia. Al fin y al cabo, no hay muchas dudas de que las devoluciones en caliente son ilegales: como hemos visto, el propio Protocolo nº 4 las menciona con nombres y apellidos, y la forma de practicarlas vulnera el artículo 13 del Convenio. Supongo que podría recurrir para ganar tiempo, como hizo con la doctrina Parot… y con similares resultados.

La sentencia tiene valor precisamente porque, más allá del caso concreto, caracteriza una cierta práctica que se ha llevado a cabo con mucha frecuencia en los últimos años y la declara ilegal sin ambages. En este sentido, el Gobierno español podría contraargumentar que en 2015 reformó la Ley de Extranjería para dar cobertura legal a las devoluciones en caliente, a las que trata como simples rechazos en la línea de frontera. No cuela. Esta práctica es una excepción al régimen general de extranjería, generada por la vía de los hechos y que posteriormente se intentó legalizar con argumentos bastante malos.

Así que, aunque en la práctica sea difícil hacer que se cumplan las resoluciones del TEDH, esta sentencia marca un hito en el derecho de extranjería español. Ya iba siendo hora.





(1) Un protocolo es una especie de tratado internacional menor que se anexa a uno más importante con el objetivo de modificar algunas de sus cláusulas, extender su aplicación, etc. El Convenio Europeo de Derechos humanos tiene 16 protocolos: algunos modifican cuestiones de procedimiento y otros añaden nuevos derechos.

(2) La ley española permite recurrir las actuaciones materiales de la Administración que no están amparadas por un acto administrativo previo, lo que se llama “vía de hecho”. Pero el plazo para recurrir una vía de hecho es extrañamente corto, de diez días, y recordemos que en este caso la vía de hecho consistió en echar a los afectados fuera de la jurisdicción española, a la cual no volvieron hasta que dicho plazo de diez días estuvo más que agotado. Por tanto, recurrir la deportación es también imposible por esta vía.



¿Te ha gustado esta entrada? ¿Quieres ayudar a que este blog siga adelante? Puedes convertirte en mi mecenas en la página de Patreon de Así Habló Cicerón. A cambio podrás leer las entradas antes de que se publiquen, recibirás PDFs con recopilaciones de las mismas y otras recompensas. Si no puedes o no quieres hacer un pago mensual pero aun así sigues queriendo apoyar este proyecto, en esta misma página a la derecha tienes un botón de PayPal para que dones lo que te apetezca. ¡Muchas gracias!

sábado, 30 de septiembre de 2017

Degradación

Mañana es el gran día. ¿Se votará? ¿No se votará? ¿Abrirán los colegios gracias a los bomberos? ¿Los cerrarán los mossos? ¿Y qué pasará después? El tema del referéndum de independencia catalán está de moda. Incluso yo, que hace semanas que me confesaba aburrido del asunto y decía que estaba voluntariamente desinformado, he acabado leyendo sobre el tema y opinando. Esta entrada no pretende ser más que un volcado general de todas las ideas que tengo al respecto.

Lo primero que tenemos que recordar es que el referéndum es ilegal. Éste es el marco del que debe partir todo análisis: la ilegalidad del referéndum (y de todo el proceso de independencia) es meridiana, tanto a la luz del derecho español como del internacional. Podemos desear que las cosas fueran de otra manera, pero en serio que no hay debate al respecto. Por centrarnos solo en la Constitución española, el artículo 149.1.32ª recoge la competencia exclusiva del Estado para convocar referendos, por lo que toda la normativa catalana que contradice este precepto es nula (1). Y no hay mucho más que decir: la norma es clara y tajante.

A partir de ahí podemos, claro, opinar. Y yo opino que el citado artículo 149.1.32ª es una barbaridad antidemocrática. Considero que el referéndum es una herramienta útil, aunque no la panacea, y que es bastante ridículo que una Constitución prohíba que una autoridad democrática (sea regional o municipal) consulte a su pueblo sobre los temas que desee. En mi opinión el artículo 149.1.32ª CE sobra por completo y se le debería conceder a las Comunidades Autónomas y a los municipios el derecho a organizar referendos.

Entonces tenemos claro que el referéndum catalán es ilegal. Pero ¿es delito? Es decir, ¿sus convocantes se enfrentan a una pena? Lo primero que tenemos que decir es que no hay un delito de referéndum ilegal. Lo hubo,  durante un breve periodo de tiempo: en 2003 Aznar introdujo un artículo en el Código Penal, el 506 bis, que castigaba a los funcionarios que convocaran un referéndum sin tener competencias para ello (prisión de 3 a 5 años) o que colaboraran con el mismo (prisión de 1 a 3 años). No duró mucho: en 2005 Zapatero lo quitó.

Sin embargo, eso no significa que la actuación de Puigdemont y demás sea penalmente irrelevante. De hecho, el registro de diversas sedes del Gobierno catalán y la requisa de papeletas se han hecho a instancias de un juez, aunque no se puede saber qué delitos se están considerando porque el sumario es secreto. Mi apuesta es que van a usar tipos penales genéricos, como prevaricación (dictado de actos administrativos ilegales), malversación (uso de dinero público para fines inapropiados) y desobediencia. Los promotores del referéndum no acabarán imputados por ningún macrodelito de nombre rimbombante, como rebelión o traición, sino por varios tipos penales más comunes.

Así que el estado de la cuestión es que tenemos un referéndum ilegal sobre cuyos convocantes hay fundadas sospechas de que están cometiendo algún delito. Ante esto, el Estado podría haber optado por diversas soluciones más o menos dialogadas, legales o efectivas. Pero claro, si hemos llegado hasta este punto es porque mucha voluntad de diálogo no hay. Y este gobierno nunca se ha caracterizado por su afán por defender la legalidad o por su ímpetu y efectividad. Más bien es de dejar que los problemas se arreglen solos o bien que se pudran hasta que dejen de oler. Y eso es lo que han hecho en el caso de Cataluña.

Es importante reseñar que el Gobierno tenía una herramienta para intervenir. Nos referimos al famoso artículo 155 CE, que habla del caso en que una Comunidad Autónoma no cumple sus obligaciones legales o actúa contra el interés general de España. No creo que haya que argumentar demasiado para entender que un referéndum secesionista entra en ambos supuestos, la verdad. Una vez que estamos en este caso, el Gobierno debe requerir al presidente de la Comunidad Autónoma que vuelva al orden. Si éste no le hace caso, le puede pedir al Senado (2) que le autorice a tomar medidas.

¿Qué medidas? Las que sea. La Constitución no lo dice: simplemente habla de “las medidas necesarias” para que se cumpla la ley o para proteger el interés general. Se puede suspender la autonomía, se puede destituir a cargos electos, se pueden congelar las cuentas, se puede hacer lo que sea. ¿Y sacar los tanques a la calle? Pues lo cierto es que la Constitución no lo prohíbe, pero yo me inclinaría por pensar que una medida tan radical requiere de la declaración de un estado de excepción, que ya es algo más grave. Al fin y al cabo, esperamos cierta proporcionalidad de nuestros gobernantes, y el artículo 155 CE ya permite que el Gobierno le dé instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas. Solo si la crisis no se puede resolver así estaría justificada una intervención militar.

Por supuesto, el Gobierno no ha hecho nada de esto. A Mariano Rajoy no le gusta demasiado lo de operar en público, con luz y taquígrafos y diciendo lo que va a hacer. Prefiere trabajar por detrás. Así, han aplicado medidas oscuras, como una intervención de las cuentas de la Generalitat. También se dijo que el Gobierno tomaba el control de los Mossos: luego resultó que no era así (3), pero el empeño de toda la prensa en sacarlo en primera plana tuvo el efecto deseado. Al final, lo que tenemos es a un Gobierno retirando competencias de tapadillo para no enfrentarse a un debate parlamentario.

Lo que está pasando en el resto de España es también deprimente. El Gobierno y sus afines han conseguido convertir un tema de reclamaciones territoriales en un asunto de derechos civiles. Lo vimos, por ejemplo, en la prohibición por parte de un juez de que en Madrid se celebrara un acto pro-referéndum. Ojo, no se trata del propietario de una sala de reuniones que dice que en su local no se hace nada de eso (de lo cual es muy dueño), sino de un juez prohibiendo que se realice un acto político con la excusa de que lo que se va a reivindicar está prohibido por la Constitución. Pues estaríamos buenos si solo pudiéramos pedir las cosas que caben dentro de tan sagrado texto, ¿no? (4)

Y claro, este ambiente de crispación se traslada a la calle. El nacionalismo catalán y el español se retroalimentan mutuamente, en una espiral de vergüenza ajena a la cual no puedo más que asombrarme. Por ejemplo, tenemos al PP de Madrid promoviendo juras de bandera masivas para contrarrestar el independentismo, en una especie de pensamiento mágico bien curioso. Y luego está cuando el asunto pasa a niveles delictivos, como el botellazo que le dieron a la presidenta de las Cortes aragonesas cuando salió de la asamblea de cargos públicos convocada por Podemos.

Quizás lo más preocupante de todo este asunto sea el tema de la Guardia Civil. Esta semana hemos podido ver vídeos de la partida de distintas dotaciones de picoletos que van a estar en Cataluña hasta la semana que viene. Deprimente. Pequeñas multitudes despidiéndoles entre aplausos, gritos de “A por ellos” y de “Hostias como panes”, honores militares promovidos desde arriba, gritos y cánticos fascistas, presencia de cargos públicos como la subdelegada del Gobierno en Huelva… toda una serie de imágenes patéticas.

Y sí, digo patéticas, porque viéndolas parece que se van a conquistar un país enemigo en vez de a cumplir una resolución judicial. Dada la gran cantidad de gente que les vitorea y les llama valientes, uno podría creer que están en riesgo de sufrir un daño mayor que el de no dormir bien por no estar acostumbrados a la almohada. Les han despedido con compañeros en formación, aplausos y gritos de ánimo, como si se fueran a enfrentar con gente armada, pero su objetivo no es más que conseguir que permanezcan cerrados unos locales que deben permanecer cerrados. Es ahí, en esa disparidad entre su labor real y la forma de tratarlos, donde reside el patetismo.

Veo también revanchismo y odio. Gente que de verdad ve el mundo en blancos y negros, con los separatistas enfrente como si fueran una especie de enemigo maléfico en vez de personas de lo más normal. Gente que quiere que vuelva a haber “orden”, que de verdad desea ver tanques por la Diagonal y que le cuenten que todo se ha disuelto a hostias. Gente que no estará feliz hasta que no haya muertos. Gente, en definitiva, que saca a pasear al ultraderechista que lleva dentro y que ha estado décadas medio agazapado.

Intentan convencerte de que no es así, pero no cuela. Hoy mismo he podido leer que en el fútbol también se grita “¡A por ellos!” y eso no quiere decir que se desee la muerte del adversario, sino su derrota. Pero precisamente a eso voy. A que esa épica de baratillo va de victorias y derrotas, de aliados y enemigos, de buenos y malos. Y eso es muy peligroso, porque supone confundir a un cuerpo policial (como es la Guardia Civil, por mucha estructura militar que tenga) con una fuerza militar. No podemos permitirlo.

Este artículo me ha quedado más largo que un día sin pan, así que voy terminándolo. Me parece que el proceso catalán no va a ir a ninguna parte: aunque se vote, salga el “Sí” y haya una DUI, las autoridades catalanas no tienen capacidad para ejecutar esa decisión y suerte tendrán si no acaban detenidas. También creo que en un referéndum pactado, con garantías y celebrado en un clima de normalidad saldría un “No” rotundo: el Gobierno es una máquina de generar independentistas.

Al final, mi deseo ante esta incertidumbre es muy simple: que el 1 de octubre termine sin que tengamos que lamentar desgracias. También iba a poner “y que todo vuelva a la normalidad”, pero eso no va a pasar. Porque los diferentes puntos que he ido analizando en este artículo dan una sensación de irreversibilidad. De degradación permanente de nuestros derechos. España nunca ha sido un país muy democrático, pero después de esto, con los fachas envalentonados, las caretas quitadas y el Gobierno traspasando líneas rojas, va a ser peor que nunca.

No me extraña que una parte sustancial de los catalanes quieran independencia. No me extraña nada.





(1) Analizar la situación en el plano del Derecho internacional se comería el resto de la entrada. Valga decir dos cosas: que internacionalmente el derecho de autodeterminación se reconoce a colonias en el más puro sentido de la palabra y que en España los tratados internacionales están por debajo de la Constitución. Esto último quiere decir que ninguna autoridad española está obligada a cumplir un tratado si dicho cumplimiento va contra la Constitución, sin perjuicio de que luego España tenga que afrontar responsabilidades en el plano internacional.

(2) Es casi la única competencia del Senado en la cual no tiene primacía el Congreso. Una cosa sobre la que planean dudas (el texto constitucional no es claro) es si el Senado debe autorizar cada medida o, por el contrario, otorga al Gobierno una habilitación general para que haga lo necesario. Sea como sea, el PP tiene mayoría absoluta en esta Cámara.

(3) Lo que pasó fue que se constituyó un mando unificado de las diferentes policías implicadas en la operación contra el referéndum, y la dirección recayó en el Estado. Se trata de un procedimiento previsto para cuando en una misma causa coinciden policías estatales y autonómicas.

(4) Esta prohibición tuvo eco en la decisión que tomó días después la Diputación de Zaragoza de denegar el uso de sus locales para la asamblea de cargos convocada por UP. Pese a que el criterio final venía a ser un “el local es nuestro y se lo cedemos a quien queremos” (cosa que, como digo, no tiene mayor discusión), trataba de vestirlo con el pseudoargumento jurídico del juez de Madrid.






¿Te ha gustado esta entrada? ¿Quieres ayudar a que este blog siga adelante? Puedes convertirte en mi mecenas en la página de Patreon de Así Habló Cicerón. A cambio podrás leer las entradas antes de que se publiquen, recibirás PDFs con recopilaciones de las mismas y otras recompensas. Si no puedes o no quieres hacer un pago mensual pero aun así sigues queriendo apoyar este proyecto, en esta misma página a la derecha tienes un botón de PayPal para que dones lo que te apetezca. ¡Muchas gracias!

martes, 26 de septiembre de 2017

El delito de sedición

Estos días se viene hablando mucho del delito de sedición. Que si en Cataluña se está cometiendo a mansalva, que si Fiscalía va a acusar a tales y a cuales, que si van a acabar todos condenados, etc. Así que, para intentar traer un poco de claridad al asunto, vamos a hablar un poco del delito de sedición y de sus similitudes y diferencias con otros tipos penales.

Todo sistema jurídico tiene una serie de delitos que se tipifican pensando en defender el orden constitucional de los ataques más violentos. En España esos tipos penales están agrupados bajo los epígrafes de “delitos contra la Constitución”, “delitos contra el orden público” y “delitos de traición y contra la paz o la independencia del Estado”, y recogen cosas como regicidio, invasión del Congreso de los Diputados, usurpación de atribuciones, atentados, tenencia de explosivos, criminalidad organizada, terrorismo, espionaje, etc.

Dentro de esos dos delitos están el de rebelión y el de sedición, que parecen, en un primer momento, muy similares. Ambos consisten en un alzamiento público contra el Estado: los rebeldes o sediciosos buscan impedir que se cumpla la ley o que la autoridad ejerza sus funciones o ejecute resoluciones. En el delito de rebelión hay una lista de objetivos que deben buscar los rebeldes mientras que en el delito de sedición se deja más abierto, pero la idea central es la misma: en ambos casos se castiga un levantamiento público.

Por supuesto, hay una diferencia entre ambos delitos: la rebelión es violenta (es un delito más grave) mientras que la sedición no. ¿Quiere esto decir que todo alzamiento público es sedición? No: se exige que, además de público, sea tumultuario. La ley no define lo que es un tumulto, y es aquí donde empezamos a entrar en terreno pantanoso. Cualquier definición que se busque remite a las mismas ideas indeterminadas: “muchedumbre”, “multitud”, “turbamulta”, etc. Supongo que podríamos decir que un tumulto es una concentración de una cierta entidad (varias decenas de personas) que se niega a obedecer a la autoridad y que provoca confusión y alboroto.

Además, para que este alzamiento tumultuario constituya delito de sedición es necesario que persiga sus objetivos (esa inaplicación de las leyes e inoperatividad de las autoridades de la que hablábamos antes) “por la fuerza o fuera de las vías legales”. Y surge otra perplejidad. ¿”Por la fuerza”? ¿No habíamos quedado en que la diferencia entre rebelión y sedición es que la segunda no es violenta? ¿Cuál es la diferencia entre violencia y fuerza, si es que existe alguna?

Quizás sea cuestión de grado. Así lo entendían los juristas decimonónicos, que decían que la sedición era “una rebelión en pequeño”. Según esta tesis la rebelión es un delito esencialmente violento; dicho de otro modo, la rebelión es violencia estructurada racionalmente y dirigida contra el sistema. Así lo muestran el hecho de que la ley no solo castigue a los jefes y a los meros participantes sino también a los cuadros intermedios y de que se prevean penas más altas si se han esgrimido armas o se ha entablado combate contra la fuerza pública. Se piensa en un alzamiento militar o paramilitar. La sedición es algo mucho más simple: un tumulto, en el cual hay quien grita, hay quien empuja o zarandea, hay quien lanza piedras, etc. No es un acto esencialmente violento pero en él puede haber violencia.

Pero la distinción anterior es un poco bizantina y nada satisfactoria en la práctica, así que intentemos aproximarnos por otro flanco. Un punto importante para diferenciar entre delitos similares es el bien jurídico afectado. Recordemos que el bien jurídico es aquel valor que estamos intentando proteger cuando castigamos una conducta. Tradicionalmente, se entendía que tanto la rebelión como la sedición eran delitos contra el Estado, pero hoy en día ya no es así. Nuestro Código Penal separa ambos tipos penales: la rebelión es un delito contra la Constitución y la sedición solamente ataca el orden público. No es que uno sea la versión “en pequeño” del otro, como entendían los juristas del siglo XIX, sino que son cosas distintas.

Así, la diferencia entre rebelión y sedición no es cuestión del grado de la violencia ejercida, sino de los objetivos de los manifestantes. Si pretenden romper por completo con el sistema hablaríamos de rebelión. Si simplemente están intentando impedir que se aplique tal o cual ley o se realice tal o cual actuación, estaríamos más bien en sede de sedición. Por eso tiene sentido que el tipo penal que define la rebelión establezca una lista cerrada de objetivos que debe buscar alguien para ser considerado rebelde. Cuando uno lee estos objetivos (derogar la Constitución, destituir al rey, impedir las elecciones, independizar un sector del territorio, etc.) entiende exactamente qué es un rebelde y en qué se diferencia de un sedicioso más allá de la violencia empleada.

Pero entonces, si la sedición es un delito contra el orden público, se hace  necesario distinguirlo de otros tipos penales que atentan contra el mismo bien jurídico, como el de desórdenes públicos. Es autor de este delito quien altere la paz pública con actos de violencia sobre las personas o sobre las cosas, siempre que vaya en grupo o que se ampare en un grupo. Aquí yo veo dos diferencias con el delito de sedición: que los desórdenes públicos no tienen por qué ir dirigidos contra el Estado (1) y que pueden ser cometidos por un grupo más pequeño que no llegue a constituir tumulto (2). Pero en la práctica la distinción se difumina, porque los desórdenes públicos tienden a ser contra el Estado y tienden a crecer en número.

Quizás podríamos decir, ahora sí, que el delito de desórdenes públicos es el “hermano pequeño” de la sedición, o que la sedición es un delito de desórdenes públicos que se ha ido de madre. Entonces, saber por cuál acusar se vuelve imperativo, porque la sedición lleva una pena de 4 a 8 años de prisión para participantes y de 8 a 10 para jefes, mientras que los desórdenes públicos se castigan en un marco de 6 meses a 3 años. Y la distinción pivota sobre conceptos muy volátiles, como el ya mencionado de “tumulto”, así como sobre la averiguación de cuáles son las intenciones de una multitud.

Todo lo anterior aconseja bastante prudencia a la hora de acusar a nadie por sedición. Algo muy distinto a lo que ha hecho el Ministerio Fiscal. Los hechos son los siguientes: el Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona ordena una pluralidad de detenciones y registros con la finalidad de desmontar la infraestructura del referéndum de independencia. Las actuaciones policiales se realizan sin mayor problema salvo en la sede de la Conselleria d’Economia, donde una multitud rodea el edificio. Allí se producen hechos como empujones, sentadas ante vehículos de la Guardia Civil, pinchazos de ruedas y cadenas humanas. El ataque más grave lo sufrieron tres coches oficiales, que fueron destrozados. Además, varios miembros de la Comisión Judicial y guardias civiles quedaron encerrados hasta el día siguiente.

Sinceramente, acusar de sedición parece desorbitado. Estamos hablando de una protesta multitudinaria pero pacífica: como he dicho, solo los coches sufrieron violencia, algo que es más o menos común en cualquier manifestación un poco grande. ¿Formar una cadena humana o gritar consignas es actuar “por la fuerza o fuera de las vías legales”? ¿No hay que tener en cuenta en el análisis la libertad de expresión y el derecho de reunión, que permiten protestar por las decisiones del poder público? ¿En serio una protesta por unas detenciones, aunque pretenda ponerle a éstas ciertas trabas o dificultades, es constitutiva de un delito de sedición? Realmente, ¿dónde está el alzamiento? ¿Dónde el tumulto? ¿No nos estamos pasando un poco, teniendo en cuenta que esta clase de cosas son relativamente normales en actos de protesta?

Aparte, tampoco está nada claro quién tiene que juzgar a los detenidos por sedición. La Fiscalía quiere que sea la Audiencia Nacional. Se basa en el artículo 65.1.a LOPJ, que dice que este órgano es competente para enjuiciar los delitos “contra la forma de Gobierno”, entre los cuales estaba la sedición en el momento de aprobarse la LOPJ. El problema es que la LOPJ es de 1985 y nuestro Código Penal actual, aprobado en 1995, ya no recoge una categoría de delitos contra la forma de Gobierno. Lo que más se parece ahora es el Título que castiga los delitos “contra la Constitución”, y como ya hemos visto la sedición ya no está ahí sino que es ahora un delito contra el orden público. Por tanto, la investigación la debería llevar el Juzgado de Instrucción de Barcelona al que le toque por turno.

Recapitulando: el Ministerio Fiscal ha presentado, ante un órgano de competencia dudosa, un escrito de denuncia en el que engorda los hechos sucedidos en Barcelona con el objetivo de que cuadren en el delito de sedición. En este escrito sostiene la tesis de la sedición como “rebelión en pequeño” (desacreditada, como hemos visto, por nuestro propio legislador), cita jurisprudencia vieja y comete otra serie de errores que hacen pensar que esto no va a ir a ninguna parte. Da igual. El daño ya está hecho.

El daño ya está hecho porque esto no va tanto de condenar a la gente como de someterla a largos y caros procesos judiciales en un lugar alejado de su residencia habitual, y tenerla dos años con la espada de Damocles sobre su cabeza. La represión no se basa solo en hechos, sino también en expectativas: los dos políticos y los cuatro manifestantes que sean imputados en estos hechos van a convertirse en chivos expiatorios sobre los que va a recaer la fuerza de un presunto Estado de Derecho.

Y sí, digo presunto porque un Estado de Derecho de verdad no comete esta clase de patochadas. Esto ya no va de autodeterminación o naciones, sino de derechos civiles. Si no nos resistimos lo vamos a pagar muy caro.






(1) De hecho, tras la reforma penal de 2015 los escraches a bancos son un subtipo de desórdenes públicos.

(2) La prueba es, precisamente, que uno de los agravantes del delito de desórdenes públicos es llevar a cabo los hechos “en una manifestación o reunión numerosa”. Es decir, que no es necesario para cometer el tipo básico que haya mucha gente implicada.


¿Te ha gustado esta entrada? ¿Quieres ayudar a que este blog siga adelante? Puedes convertirte en mi mecenas en la página de Patreon de Así Habló Cicerón. A cambio podrás leer las entradas antes de que se publiquen, recibirás PDFs con recopilaciones de las mismas y otras recompensas. Si no puedes o no quieres hacer un pago mensual pero aun así sigues queriendo apoyar este proyecto, en esta misma página a la derecha tienes un botón de PayPal para que dones lo que te apetezca. ¡Muchas gracias!